Responsabilidad solidaria en la adquisición de activos y/o pasivos
Como es sabido, el numeral 3 del artículo 17º del Código Tributario establece que son responsables solidarios los adquirentes del activo y/o pasivo de empresas o entes colectivos con o sin personalidad jurídica.
Este artículo ha sido analizado por la Administración Tributaria mediante dos informes complementarios emitidos el 18 de junio y el 15 de julio de 2019, que ilustran a los administrados sobre la posición que adoptaría el ente fiscal ante una adquisición de activos y/o pasivos transferidos por empresas que mantienen deudas tributarias originadas antes de la enajenación, las cuales podrían ser desconocidas por el adquirente.
Alcances de los Informes de SUNAT
El Informe Nº 085-2019-SUNAT/7T0000 responde a las siguientes preguntas:
(i) ¿Desde cuándo surge la responsabilidad solidaria del adquirente?
La responsabilidad solidaria surge a partir de la realización de la adquisición del activo y/o pasivo de empresas o entes colectivos con o sin personalidad jurídica, por lo que no podrá exigirse el cumplimiento de aquellas obligaciones tributarias del transferente que se generen con posterioridad a dicho momento.
(ii) ¿Hasta qué límite se extiende la responsabilidad solidaria del adquirente?
La responsabilidad solidaria de los adquirentes del activo y/o pasivo no está limitada al valor de los bienes adquiridos, por lo que, la responsabilidad comprende la deuda tributaria que hubiere generado el transferente hasta la fecha de la transferencia.
La responsabilidad solidaria también puede comprender las multas que correspondan a las infracciones tributarias incurridas por el transferente hasta la fecha de la transferencia.
Mientras que el Informe Nº 097-2019-SUNAT/7T0000 precisa lo siguiente:
(iii) ¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad solidaria?
La responsabilidad solidaria tiene como fundamento garantizar el pago de la obligación tributaria en supuestos en los que el contribuyente reduzca su capacidad de pago a través de una real disminución de su patrimonio que afecte significativamente su potencial generación de beneficios económicos futuros.
(iv) ¿Cuáles son los activos y/o pasivos cuya adquisición genera la responsabilidad solidaria del adquirente?
Sí generan responsabilidad solidaria del adquirente:
• La adquisición de un negocio en su totalidad.
• La adquisición de activos o pasivos que reduzcan la capacidad del transferente para asumir el pago de sus obligaciones tributarias, al implicar una afectación significativa en su potencial generación de beneficios económicos futuros.
Por ejemplo:
a) las transferencias de unidades de producción que permitan la operatividad de un negocio,
b) las transferencias de líneas de negocio que permitan la operatividad de un negocio, o
c) las transferencias de bienes que permitan la operatividad de un negocio
No generan responsabilidad solidaria del adquirente:
• La adquisición de activos que no afecten la capacidad de pago del contribuyente.
Por ejemplo:
a) la adquisición de bienes que califican como existencias para el transferente.
Resoluciones del Tribunal Fiscal
En la actualidad existen diversas resoluciones (e.g. RTF Nº 7869-2-2016, 7299-10-2017, 5357-3-2017) que se pronuncian respecto a cuándo corresponde que se atribuya responsabilidad solidaria. Por ejemplo:
Comentarios G&D
La interpretación dada por la SUNAT constituye una traba en el desarrollo de los negocios jurídicos y puede afectar todo el patrimonio de terceros adquirentes de buena fe.
En este escenario, desde nuestro Estudio, hacemos una invocación para que se efectúen los ajustes necesarios, a efecto de evitar afectaciones en el tráfico jurídico y no sancionar en forma arbitraria a los adquirentes que actúen con probidad.
Para ello, proponemos que se distinga el tratamiento aplicable a los adquirentes a título universal del tratamiento que se aplique en los demás casos, considerando lo siguiente:
(i) Adquirentes a título universal, que en un solo acto jurídico adquieren el total de los activos y pasivos de : la transferente, como sucede en las ventas de negocios, en las fusiones y las escisiones propias –llamadas también división-, donde luego de haber operado la transferencia de los activos y/o pasivos vinculados con líneas de negocios, el transferente se extingue.
En estos casos, al haberse extinguido el deudor tributario original, y transferido el íntegro de sus activos y pasivos a terceros, es perfectamente justificable que:
• El adquirente de los activos y/o pasivos sea responsable solidario) por el total de la deuda tributaria del transferente (determinada o no determinada), y
• La acción de la administración tributaria para determinar las obligaciones, aplicar sanciones y exigir el pago, en cabeza del adquirente (responsable solidario), se encuentre sometida a los plazos generales de prescripción.
(ii) Adquirentes a título parcial, en los que se adquieren solo algún (os) activo (s) y/o pasivo (s), como sucede, por ejemplo, en el caso de la venta de una línea de negocios, en las escisiones impropias, en las que se segrega sólo una parte de los activos y/o pasivos, o en la enajenación de algún activo específico.
En estos casos, en la medida que el deudor no se ha extinguido y que para el adquirente sería muy difícil conocer la magnitud de las deudas tributarias del transferente, sobre todo si éstas aún no han sido determinadas, la responsabilidad del adquirente debería estar sometida a reglas distintas, entre las que proponemos las siguientes:
• Que se establezca un plazo de caducidad no mayor a dos años, para lo cual debiera ser suficiente que se comunique a la SUNAT, mediante cualquier medio, la realización de la operación que generó la transferencia.
• Que la responsabilidad solidaria se encuentre limitada al importe de las deudas determinadas en la fecha de la transferencia, hasta el límite del valor pagado por el adquirente.
• Que la responsabilidad solidaria solamente aplique en aquellos casos en los que, razonablemente, se pueda imputar al adquirente que, voluntariamente, coadyuvo al transferente a desprenderse de sus activos con la intención de no cumplir con sus obligaciones tributarias.
Para ello, debería establecerse, en forma taxativa, las circunstancias en las que esta situación podría materializarse, entre las cuales proponemos las siguientes:
– Vinculación entre las partes.
– Falta de pago del precio convenido, y
– Fraude en el negocio jurídico
Esperamos que en un corto plazo se efectúen estos ajustes, pues de mantenerse la interpretación formulada por la SUNAT, se generaría una grave restricción en el tráfico jurídico, toda vez que al comprar un activo significativo (como podría ser el inmueble donde funciona la empresa), cualquier adquirente podría ser designado como responsable solidario por todas las obligaciones tributarias del transferente (determinadas y no determinadas), sin límite alguno.
Esta situación llevaría a tener que practicar, antes de producirse la adquisición, un due dilligence tributario por todos los ejercicios no prescritos, lo cual evidentemente encarecería la operación, dilataría los tiempos, y lo que es más grave, no eliminaría totalmente los riesgos, pues dada la complejidad de la materia tributaria y la falta de claridad y uniformidad de los criterios con los que se aplican las normas, el hecho que se practique un due dilligence no garantiza que se descubran todas las contingencias tributarias del transferente.
Cualquier duda o comentario que tenga en relación con las presentes disposiciones, agradeceremos nos los hagan llegar a la siguiente dirección electrónica: jgalvez@gydabogados.com o smunoz@gydabogados.com