Se resuelven demandas de inconstitucionalidad del Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) a los juegos de casino y máquinas tragamonedas y sobre los operadores de servicios electrónicos (OSE) en la emisión de comprobantes de pago

1. De la demanda de inconstitucionalidad de las normas que aprobaron el ISC a los juegos de casino y máquinas tragamonedas.

Mediante el Decreto Legislativo No. 1419 (en adelante, el “DL 1419”), publicado el 13 de setiembre de 2018, se incorporó como operación gravada con el ISC a los juegos de casino y máquinas tragamonedas.

El citado DL 1419, estableció que la operación mencionada se sujeta al “sistema específico”, aplicando un monto fijo por cada mesa de juegos de casino y por cada máquina tragamonedas en explotación. La base imponible por cada mesa de juegos o por cada máquina tragamonedas se determina según el nivel de ingreso promedio mensual o nivel de ingreso neto mensual, respectivamente.

Estos términos son desarrollados por el Decreto Supremo No. 341-2018-EF (el “Reglamento”) en la siguiente forma:

Respecto de esta norma, se interpuso una demanda de inconstitucionalidad bajo los siguientes argumentos:

a) En relación a la inconstitucionalidad de forma por exceder los alcances de la ley habilitante – Ley 30823:

• No se ha incorporado un ISC, sino que crea un impuesto al patrimonio del operador de casinos y tragamonedas.

• No se ha incorporado un ISC para los juegos de apuesta en línea, a pesar del mandato de la ley habilitante.

• No se tuvo en cuenta los parámetros de constitucionalidad establecidos en la sentencia recaída en el Expediente 0009-2001-AI/TC. Por el contrario, el ISC aprobado por el DL 1419 grava incluso pérdidas, al existir un monto mínimo de tributo por cada mesa de casino o máquina tragamoneda; no permite la deducción de gastos; no considera que existen otros impuestos especiales que pagan los operadores de casinos y tragamonedas; y, la base imponible se establece mediante el Reglamento.
b) Respecto de la inconstitucionalidad de fondo:

• El DL 1419 es una ley especial por razón de las personas en la medida que no se ha incluido en su ámbito de aplicación a las apuestas en línea ni a las apuestas deportivas.• La forma de cálculo del ISC establecida por el DL 1419 vulnera el derecho de propiedad y los principios de igualdad tributaria y no confiscatoriedad porque impone un impuesto a las pérdidas brutas (al imponer un impuesto mínimo) y crea un impuesto a las ganancias brutas (al no permitir la deducción de gastos).

Ahora bien, luego de la deliberación de los magistrados, se ha emitido la Sentencia No. 00001-2019-AI/TC, cuyo contenido permite concluir que la demanda no alcanzó el número de votos necesarios (5 votos) para que se declare la inconstitucionalidad del DL 1419; habiéndose emitido diversos votos singulares, con las siguientes posiciones:

El sustento de las posiciones antes señaladas se resume a continuación:El sustento de las posiciones antes señaladas se resume a continuación:

(i) Argumentos para declarar fundada la demanda

– En relación a la inconstitucionalidad de forma del DL 1419, se consideró que el DL1419 excedió los límites de la Ley 30823, la que otorgó facultades a fin de:

“(…) incorporar sus alcances para los juegos, máquinas tragamonedas y apuestas on-line en el ámbito de aplicación del impuesto selectivo al consumo (ISC)”

Al respecto, dos magistrados consideraron que el DL 1419, al no incorporar a las apuestas en línea dentro del ámbito del ISC, incumplió la delegación de facultades efectuada por el Poder Legislativo.

Por su parte, el magistrado Blume Fortini interpretó que las facultades estaban limitadas a la imposición sobre los juegos de casinos, máquinas tragamonedas y apuestas cuando estas actividades se desarrollan online. En ese sentido, el DL 1419 habría excedido la ley autoritativa.

– En relación a la inconstitucionalidad de fondo, se consideró que el ISC al determinarse según el “ingreso neto mensual” o el “ingreso neto promedio mensual” no traslada el impuesto al consumidor en forma proporcional al consumo que realiza este último en la mesa de juego o en las máquinas tragamonedas y, adicionalmente, grava tanto ingresos como pérdidas, con lo que no se trata de un impuesto al consumo (selectivo), por lo que excede la ley habilitante.

(ii) Argumentos para declarar infundada la demanda

– No existe una inconstitucionalidad de forma del DL 1419 porque no existe un exceso en las facultades delegadas -supuesto de inconstitucionalidad-, siendo posible que al no gravar las actividades online el Poder Ejecutivo no utilice la totalidad de la cobertura que le ha sido delegada.

– No existe una inconstitucionalidad de fondo del DL 1419 en la medida que este dispositivo legal no contiene un tratamiento especial por razón de las personas. En efecto, no encuentran disposición alguna que permita inferir que el ISC sólo será aplicable a una empresa.

De igual forma, no existe una afectación al principio de igualdad tributaria porque el término de comparación propuesto por el demandante – presunta omisión del legislador de no incluir a las apuestas en línea – no es válido en la medida que esta actividad posee características distintas tanto en su explotación como en su operación, lo que exige un mayor análisis para su regulación.

Finalmente, tampoco se considera que el DL 1419 trasgreda el principio de no confiscatoriedad, porque la metodología impositiva sí grava el consumo; al respecto, se señala que: “(…) al aplicar un monto fijo por los niveles de ingresos netos que generan las mesas o máquinas de los operadores, lo que se hace es gravar las apuestas efectuadas (…), que son manifestación de consumo”.

2. De la demanda de inconstitucionalidad de las normas que aprobaron la participación de los Operadores de Servicios Electrónicos (OSE)  para validar la emisión de comprobantes de pago electrónicos

Mediante el Decreto Legislativo No. 1314 (en adelante, el “Decreto Legislativo”), publicado el 31 de diciembre de 2016, se facultó a la SUNAT a establecer que sean los operadores de servicios electrónicos (OSE) quienes efectúen, de forma informática, la comprobación definitiva de los aspectos esenciales para que se considere emitido un comprobante de pago electrónico, así como cualquier otro documento que se emita por el sistema de emisión electrónica.

Contra el Decreto Legislativo, el 7 de febrero de 2019 la Junta de Decanos de los Colegios de Contadores Públicos del Perú, interpuso una demanda de inconstitucionalidad, sobre la base de las siguientes consideraciones:

a) Vulnera la delegación de facultades otorgada mediante la Ley No. 30506, en tanto que no se facultó al Poder Ejecutivo a obligar a los emisores electrónicos a contratar con un OSE.

b) Vulnera los incisos 5, 6 y 10 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, en tanto que la misma permite que los OSE accedan a documentos privados de los emisores electrónicos, transgrediendo de esa forma los derechos al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, a la intimidad y a la reserva tributaria.

c) Vulnera el derecho a la libre contratación, en tanto se obliga a los emisores electrónicos a contratar con empresas seleccionadas por la SUNAT.

Como resultado de las deliberaciones del Pleno, el Tribunal Constitucional ha emitido la Sentencia No. 0005-2019-AI/TC, que declara infundada la demanda interpuesta.

En consideración del Tribunal Constitucional, el Decreto Legislativo no excedió las facultades delegadas otorgadas al Poder Ejecutivo, ya que a través del referido dispositivo legal se optimizó el procedimiento administrativo y las acciones de fiscalización posterior de la SUNAT, a la vez que se facilitó el desarrollo de actividades económicas y comerciales, materias que se encontraban contempladas en el inciso h) del numeral 1 del artículo 2° de la Ley No. 30506.

Por otro lado, si bien el Tribunal observó que el Decreto Legislativo permitía que los OSE accedan a información confidencial de los contribuyentes protegida por la reserva tributaria, consideró que esta última no se veía vulnerada, en tanto que: (i) el decreto establece de forma expresa que los OSE no pueden utilizar la información protegida por la reserva tributaria para fines propios, y (ii) los OSE se encuentran obligados a obtener el ISO/IEC-27001 a fin de garantizar una adecuada gestión de seguridad de la información de los contribuyentes.

Finalmente, el máximo intérprete de la Constitución advirtió que el Decreto Legislativo estableció que serían los propios emisores electrónicos quienes elegirían a cuál OSE contratar a efecto que realicen la comprobación de los aspectos esenciales de sus comprobantes de pago electrónicos, motivo por el cual el derecho a la libre contratación de los contribuyentes no se encontraba afectado.

Cualquier duda o comentario que tenga en relación con las presentes disposiciones, agradeceremos nos los hagan llegar a la siguiente dirección electrónica: mmantilla@gydabogados.com; eguerra@gydabogados.com y/o egomez@gydabogados.com