En el marco de la revisión del control constitucional sobre los actos normativos del Poder Ejecutivo emitidos durante la última reforma tributaria, el Congreso de la Republica acordó formar un Grupo de Trabajo a fin de verificar que los últimos decretos legislativos no contravengan la Constitución o excedan el marco de la delegación de facultades otorgadas al Poder Ejecutivo.

El pasado 29 de noviembre del 2018, se emitió el Informe N° 63/2018-2019 (el Informe) respecto al Decreto Legislativo Nro. 1422 (el Decreto), que aprobó modificaciones a la Norma XVI del Código Tributario. El Informe recomienda tres cambios específicos relacionados a la referida norma tributaria:

1. Se propone derogar la norma que define como facultad indelegable del directorio, definir la estrategia tributaria de las sociedades

El Decreto precisó que, respecto de sociedades que tengan directorio, corresponde a este órgano societario, como una facultad indelegable, definir la estrategia tributaria de la sociedad, debiendo decidir sobre la aprobación o no de actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal.

Esta disposición tendría efectos inmediatos en la responsabilidad tributaria de los miembros del directorio que hubieran participado en la aprobación de planificaciones tributarias elusivas (en fraude de ley) o hubieran participado en su diseño o ejecución. En tales casos, se presumiría que existía dolo, culpa o negligencia grave de tales directivos pudiendo atribuirse responsabilidad tributaria solidaria.

Después de la revisión efectuada por el Congreso, el Informe señala que no se otorgó facultades al Poder Ejecutivo para modificar la Ley General de Sociedades y así establecer una nueva obligación a los directores de una sociedad. Asimismo, se reafirma que la Ley General de Sociedades habilita a las sociedades a organizarse de la manera más adecuada a sus intereses, por lo cual tienen libertad para delegar la estrategia tributaria a un órgano especializado o tercero.

Por ello, se propone derogar esta norma recogida en el Decreto.

2. Se propone derogar la norma que disponía que el Directorio debía ratificar o modificar hasta el 29 de marzo de 2019, planificaciones fiscales que se hubieren implementado en el pasado

El Decreto señaló que los actos, situaciones y relaciones económicas realizados en el marco de la planificación fiscal e implementados a la fecha de vigencia del Decreto (14 de setiembre de 2018), que sigan teniendo efectos, deben ser evaluados por el Directorio para efecto de su ratificación o modificación, hasta el 29 de marzo de 2019. Dicha obligación es independiente a que la gerencia u otros administradores de la sociedad hubieran aprobado en su momento los referidos actos, situaciones y relaciones económicas.

El Informe del Congreso advierte que se ha incorporado una obligación no prevista por la Ley General de Sociedades. Asimismo, añade que esta ley ya contiene disposiciones referidas a responsabilidad de los directores.

Por ello, se propone derogar esta norma recogida en el Decreto.

3. Se propone modificar la aplicación en el tiempo de la Norma XVI, a fin que ésta sea aplicable solamente respecto de hechos que se produzcan a partir de la fecha que se publique el Decreto Supremo que la reglamente

De acuerdo al Decreto, la SUNAT estaría facultada para aplicar los párrafos segundos al quinto de la Norma XVI (que regulan la posibilidad de combatir el fraude de ley), a los actos, situaciones y relaciones económicas producidas a partir del 19 de julio de 2012, en tanto no haya operado la prescripción y siempre que se haya emitido el Decreto Supremo antes mencionado.

El informe advierte que esta forma de aplicar la Norma XVI vulnera el principio de seguridad jurídica, por lo que propone que la referida Norma XVI sea aplicable a los procedimientos de fiscalización definitiva en los que se revisen actos, hechos o situaciones producidos desde la aprobación del Decreto Supremo que reglamenta la Norma XVI.

Es decir que la aplicación de la Norma XVI sería aplicable respecto de hechos, actos o situaciones futuros y no respecto de aquellos ocurridos en el pasado.

El informe del Grupo de Trabajo sobre el Decreto Legislativo Nro. 1422 podrá ser encontrado en el siguiente Enlace

Cualquier duda o comentario que tenga en relación con las presentes disposiciones, agradeceremos nos los hagan llegar a la siguiente dirección electrónica: smunoz@gydabogados.com y kcarrillo@gydabogados.com